형법총론- 과잉방위, 오상방위, 오상과잉방위

1. 과잉방위
(1) 의의
방위행위가 상당성의 정도를 넘은 때에 이를 과잉방위라고 한다.
(2) 법적 성질
과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소, 소멸할 뿐이라고 해야 한다. 따라서 행위자가 그 과잉행위에 대해 과실이 가볍거나 전혀 과실 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 제21조 3항에 따라 과잉방위의 경우에도 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상황하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다. 이러한 상황에서는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문이다.

2. 오상방위
(1) 의의
정당방위의 정당방위 상황이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오신하고 방위에 나아간 경우를 오상방위라고 한다. 정당방위 상황에 관해 착오가 있는 경우이며, 허용구성요건의 착오라고도 한다.
(2) 법적 성질
오상방위는 정당방위의 요건을 충족하지 못하므로 위법성이 조각되지 않는다. 이 사안은 위법성조각사유의 전제사실에 착오가 있는 경우인 바, 다수설에 의하면 이 사안에서 고의가 조각되는 것은 아니지만 그 법적 효과는 사실의 착오와 같이 취급하여 과실범으로 처벌한다고 하는 제한적 책임설을 취한다.

3. 오상과잉방위
오상과잉방위란 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 상당성을 넘는 방어행위를 한 경우, 즉 오상방위와 과잉방위가 결합된 경우를 말한다. 제21조 2항과 3항은 오상방위와 오상과잉방위에는 적용되지 않는다.
따라서 과잉방위는 정당방위상황이 존재하고, 오상방위와 오상과잉방위는 부존재한다. 오상방위는 상당성이 인정되지만 과잉방위와 오상과잉방위는 상당성이 결여되어 있다. 또한 법적 효과에서 과잉방위는 형의 임의적 감면 또는 불가벌이 적용되지만, 오상방위와 오상과잉방위는 과실범으로 처벌한다. 과잉방위는 제21조 2항과 3항이 적용되는 반면, 오상방위와 오상과잉방위는 적용되지 않는다.