형법총론 자구행위

1. 자구행위의 의의
자구행위란 권리자가 그 권리를 침해당한 때에 공권력의 발동에 의하지 않고 자력에 의해 그 권리를 구제, 실현하는 행위를 말한다. 아무리 법적 구제수단이 정비되어 있다고 하더라도 현실적으로 국가기관에 의한 구제가 신속하고 효과적으로 이루어질 것을 기대할 수 없는 경우가 있다. 이런 경우에도 사인의 자력구제를 인정하지 않는다면 법은 불법에 편드는 결과가 되어 정의와 공평의 관념에 반하게 된다. 형법 제23조는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 자구행위는 이미 침해된 청구권을 구조하기 위한 사후적 긴급행위이다.

2. 자구행위의 위법성조각의 근거
긴급행위로서 자구행위는 불법한 침해에 대한 자기보전행위이므로 부정 대 정의 관계이며, 이 점에서 자구행위는 정 대 정의 관계인 긴급피난과 구별된다. 자구행위가 위법성을 조각하는 근거는 긴급상태에서 사인이 국가권력을 대행한다는 점에서 찾을 수 있다.

3. 자구행위의 성립요건
자구행위가 성립하기 위해서는 1.법정절차에 의해 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우일 것, 2.청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위일 것, 3.상당한 이유가 있을 것이라는 요건이 필요하다.
1. 법정절차에 의해 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우
(1) 청구권
청구권은 반드시 실체법상의 전형적인 권리에 한하지 않으며 무체재산권, 친족권, 상속권 등의 절대권에서도 발생할 수 있다고 해석해야 한다. 다만 생명, 신체, 자유 등의 원상회복이 불가능한 권리는 여기의 청구권에 포함되지 않는다.
청구권은 자기의 청구권임을 요한다. 다만 청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 자는 자구행위를 할 수 있다고 본다.
(2) 청구권에 대한 침해
청구권에 대한 침해가 있어야 한다.
a. 불법한 침해
침해는 불법한 침해를 의미한다고 해석된다. 그러나 부정한 침해라 할지라도 자구행위는 과거의 침해에 대하여만 가능하다. 현재의 침해에 대하여는 정당방위가 성립한다. 자구행위를 사후구제행위라고 하는 이유도 여기에 있다.
b. 정당방위와의 한계
가. 절취재물의 탈환
절도범인을 현장에서부터 추적하여 재물을 탈환하는 행위는 허용된다. 다만 범인이 재물을 가지고 가는 것을 사후에 길에서 본 피해자가 재물을 탈환하는 때에는 자구행위가 성립한다.
나. 부작위에 의한 침해
예컨대 퇴거불응자에 대한 강제퇴거행위는 정당방위에 있어서 침해를 적극적 침해에 제한할 이유는 없으므로 정당방위가 성립한다는 통설의 태도가 있다.
(3) 법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
자구행위는 청구권의 보전이 불가능한 긴급상황에서만 허용된다. 이를 자구행위의 보충성이라고 할 수 있다. 청구권을 보전하는 법정절차는 통상 민사소송법상의 가압류, 가처분 등의 보전절차를 의미한다. 또한 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우란 장소 또는 시간관계로 공적 구제를 강구할 여유가 없고, 채무자가 도망하는 경우와 같이 후일에 공적 수단에 의하더라도 그 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우를 말한다.

2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위
(1) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란
채무자에 대한 청구권의 보전은 불가능하여도 청구권에 대해 충분한 물적 담보나 인적 담보가 확보되어 있는 때에는 청구권의 실현이 가능하므로 자구행위가 허용되지 않는다. 청구권의 실행이 가능하더라도 현저히 곤란해지는 경우에도 자구행위가 허용된다.
(2) 자구의사
행위자는 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사로 행동할 것을 요한다.

3. 상당한 이유
자구행위는 사회상규에 비추어 상당한 이유가 있는 한도 내에서 할 수 있다. 자구행위 자체가 권리의 남용에 해당하거나 사회적 윤리에 반할 때에는 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.