피해자 승낙

1. 피해자의 승낙의 의의
피해자의 승낙이란 피해자가 가해자에 대해 자신의 법익에 대한 침해를 허락 내지 동의하는 행위로서, 이의 법적 성격에 관하여 형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 규정한다.
(1) 승낙의 의의
형법각칙의 범죄들 가운데에는 그 보호법익을 피해자가 처분할 수는 있지만, 구성요건적 행위의 불법내용이 피해자의 의사에 반하는 데 본질이 있지 않고 피해자의 의사와 무관하게 행위의 객체에 대한 침해가 독자적으로 사회생활에서 중요성을 갖는 범죄가 있다. 이러한 범죄에 있어서 피해자의 법익침해에 대한 동의를 피해자의 승낙이라 한다.

2. 피해자의 승낙의 위법성 조각의 근거
피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 근거에 대해서는 법률행위설, 이익포기설, 법률정책설, 상당설로 견해가 대립되고 있다.
그 중 법률정책설은 피해자의 승낙이 위법성을 조각하는 것은 법률정책적 고려에 기초를 두고 있다고 한다. 즉 개인의 방해받지 않는 자유의 행사는 자유주의적 법치국가에 있어서 사회적 가치로도 인정되어야 하므로, 법익의 보호에 대한 사회적 이익과 교량하여 개인의 자유가 중요하다고 인정될 때에는 그 침해에 대하여 피해자가 승낙하였으면 위법성이 조각된다는 것이다. 우리나라의 다수설이며 이익교량설이라고도 한다.

3. 피해자의 승낙의 요건
(1) 법익주체의 승낙
승낙을 하는 사람은 법익의 소지자이어야 한다. 따라서 개인적 법익에 대한 죄에 대하여만 위법성을 조각할 수 있다. 타인의 법익에 대하여는 원칙적으로 승낙할 수 없다. 다만 처분권을 가지고 있을 때에는 그렇지 않다.
(2) 처분할 수 있는 법익에 대한 승낙
법익의 주체는 법익에 대한 처분권한을 가져야 한다. 처분할 수 있는 법익이냐에 대해 문제되는 것이 사람의 생명과 신체이다.
a. 생명
생명은 개인적 법인이나 처분 불가능한 법익이다. 다만 호스피스 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률은 연명치료를 하지 않는 예외적인 위법성조각사유로 해석할 수 있다.
b. 신체
신체에 대한 처분가능성은 사회상규적, 윤리적인 한계에 의해 제한된다고 봐야 하기 때문에 피해자의 승낙에 의한 상해는 그 행위가 승낙에도 불구하고 사회상규에 반할 때에는 위법하다고 해석해야 한다. 피해자의 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배된 때에는 위법하다는 것은 상해죄에 대하여만 적용되는 것이 아니라 다른 범죄에도 모두 적용되는 일반원칙이라고 보는 견해도 있으며 판례도 같은 태도를 취한다.
(3) 승낙
승낙은 승낙의 의미를 이해할 능력이 있는 피해자의 자유로운 의사에 의해 이루어져야 한다.
a. 승낙능력
피해자의 승낙능력은 민법상의 행위능력과 구별되며 형법의 독자적인 기준에 의해 결정되어야 한다. 형법은 일정한 경우에 합법하게 승낙할 수 있는 연령을 규정하고 있다. 예컨대 간음에 있어서는 13세 등이 그것이다. 피해자의 자연적 판단능력으로는 구체적 상황을 판단하기 어려운 때에는 설명의무가 요구된다. 특히 의사의 치료행위가 그러하다.
b. 자유의사에 의한 승낙
기망, 착오, 강제 등 하자 있는 의사 또는 의사의 결함상태에서 이루어진 승낙은 승낙이라고 할 수 없다. 다만 단순한 동기의 착오만으로는 승낙의 효과를 부정하는 데 족하지 않다.
c. 승낙의 표시
의사방향설, 의사표시설, 절충설 등으로 견해가 대립하는데, 그 중 절충설이 통설이다. 절충설은 승낙은 표시될 것을 요하지만 반드시 민법상의 법률행위에 의한 의사표시가 있어야 하는 것이 아니라 어떤 방법으로든 외부에서 인식할 수 있도록 표시되면 족하다고 한다.
d. 승낙의 시기
승낙은 법익침해 이전에 표시되어야 하며 법익침해시까지 계속되어야 한다. 다만 승낙은 언제나 자유로이 철회할 수 있다.

(4) 주관적 위법성조각사유
행위자는 승낙이 있었다는 사실을 인식할 것을 요한다.