형법총론- 정당방위, 긴급피난 ;위법성 조각의 근거

1. 정당방위와 긴급피난의 의의
(1) 정당방위의 의의
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 정당방위라고 한다. 정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이므로 부정 대 정의 관계이며, “법은 불법에 양보할 필요 없다”는 명제가 기본사상이다.
(2) 긴급피난의 의의
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 긴급피난이라고 한다. 긴급피난은 정당방위와 같은 긴급행위로서 처벌되지 않는다는 점에서 공통되지만, 그 법적 성격은 다르다. 정당방위는 위법한 침해에 대한 정당한 반격이므로 부정 대 정의 관계이다. 정당방위가 법질서를 보호한다는 의미를 가지고 있음에 반하여, 긴급피난은 위법하다고 평가되지 않는 침해에 대해 일정한 한도에서 피난하는 것을 법이 허용하는 제도이므로 정 대 정의 관계라고 할 수 있다.

2. 정당방위와 긴급피난의 위법성 조각의 근거
(1) 정당방위의 위법성조각의 근거
위법성조각사유로서의 정당방위는 이익교량의 사상에 근거하고 있는 것이 아니라는 점에서 긴급피난과 구별된다.
A. 자기보호의 원리
정당방위는 개인의 권리라는 측면에서는 타인의 위법한 침해로부터 스스로를 방위하는 것을 허용한다는 자기보호의 원리에서 유래한다. 다만, 정당방위는 위법한 침해에 대하여 개인의 법익을 보호하기 위해 허용될 뿐이며, 국가적-사회적 법익을 보호하기 위한 정당방위는 허용되지 않는다.
B. 법수호의 원리
정당방위는 사회권적 측면에서 피침해자의 자기방위가 동시에 일반적인 평화질서 내지 법질서를 지키는 것이 된다는 이유에서 위법성조각사유로 인정되고 있다. 타인을 구하기 위해 상해를 입히는 것이 그 예이다.

(2) 긴급피난의 위법성조각의 근거
긴급피난이 위법성을 조각하는 근거로서는 이익교량의 원칙과 목적설을 들 수 있다. 이익교량의 원칙은 법익균형의 원칙에서 유래하며, 보다 우월한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이 되는 긴급피난행위는 합법하다는 것이다. 이에 반하여 목적설은 정당한 목적을 위한 상당한 수단은 위법하지 않다는 원칙으로서, 긴급피난을 위한 상당한 수단인 때에는 위법성을 조각한다고 본다.

3. 정당방위와 긴급피난의 성립요건
(1) 정당방위의 성립요건
정당방위는 1.현재의 부당한 침해가 있을 것, 2.자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 3.상당한 이유가 있을 것이라는 요건이 구비되어야 성립한다.
1) 현재의 부당한 침해
a. 침해
침해란 법질서에 의해 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 의미한다. 공격자의 침해는 행위로서의 성질을 가져야 한다. 침해는 반드시 사람에 의해 행해졌음을 요하지만, 동물에 의한 침해가 사람에 의해 사주된 때에는 동물을 도구로 이용한 사람에 의한 침해이므로 정당방위가 가능하다. 또한 부작위에 의한 침해도 가능하다. 다만, 보증인지위가 인정되는 때에만 침해라고 할 수 있다.
b. 현재의 침해
침해가 현재에 있어야 한다. 현재의 침해라고 해서 그 침해행위가 반드시 실행에 착수되어 미수의 단계에 이르렀음을 요하는 것은 아니다. 공격자가 아직 실행에 착수하지 않은 때에도 방어를 지체함으로써 방어의 기회를 확보하기 어려워지는 때에는 현재의 침해가 있다고 봐야하기 때문이다.
장래의 침해의 위험은 현재의 침해가 아니므로, 반복될 침해의 위험을 방위하기 위한 정당방위인 예방적 정당방위는 허용되지 않는다. 현재의 침해가 있느냐의 여부는 객관적인 상황에 따라 결정되어야 한다. 또한 급박한 침해가 이루어진 때를 기준으로 하며 방어행위시를 기준으로 판단할 것은 아니다.
c. 부당한 침해
침해는 부당해야 한다. 부당함은 위법함을 말한다. 부당한 침해인 이상 그것이 유책하게 이루어진 것임을 요하지 않는다. 따라서 명정자, 정신병자 또는 유아의 침해에 대하여도 정당방위가 가능하다. 그러나 침해 자체가 허용된 것일 때에는 그 침해는 위법하다고 할 수 없다.

2) 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
a. 자기 또는 타인의 법익
법익의 범위는 생명, 신체, 명예, 재산, 자유, 주거권 등 형법상의 법익은 물론 가족관계, 애정관계와 같이 형법상의 구성요건에 해당하지 않는 법익을 방위하기 위한 정당방위도 가능하다. 형법은 타인의 법익도 피공격자의 법익과 동일시하고 있으므로 타인의 법익을 방어하기 위한 정당방위도 가능하다. 타인의 법익이라 함은 자기 이외의 자연인, 법인, 또는 국가의 모든 법익을 총칭한다.
그러나 전체로서의 질서 내지 공공의 질서 유지는 국가의 사명이지 개인의 정당방위에 의해 방어할 성질의 법익이 아니다. 다만, 국가의 존립에 관한 명백하고 중대한 위협에 직면하여 국가가 그 기관에 의해 스스로 보호조치를 취할 수 있는 여유가 없는 예외적인 경우에는 국가적 법익도 정당방위에 의해 방어할 수 있다고 해야 한다.

b. 방위하기 위한 행위
방위행위에는 방위의사가 있어야 한다. 방위의사는 정당방위에 있어서의 주관적 정당화요소이다.

3) 상당한 이유
상당한 이유란 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 않아 당연시되는 것을 말한다. 정당방위에 있어서 상당한 이유는 방위의 필요성을 의미한다. 침해를 방어하기 위한 수단 가운데 공격자에게 피해가 적은 방법을 선택하였을 것을 요한다.

(2) 긴급피난의 성립요건
긴급피난은 1.자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있을 것, 2.위난을 피하기 위한 행위일 것, 3.상당한 이유가 있을 것이라는 요건을 구비해야 한다.
1) 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난
a. 긴급피난에 의해 보호될 수 있는 것은 자기 또는 타인의 법익이다. 정당방위의 경우와 달리 개인적 법익에 한하지 않고 국가적, 사회적 법익에 대한 긴급피난도 가능하다.
b. 현재의 위난
현재의 위난이란 그 침해가 즉시 또는 곧 발생할 것으로 예견되는 경우를 말한다. 이미 침해가 발생한 때에도 그 침해가 증대할 때에는 현재의 위난이 된다. 위난이 오래 전에 발생한 때에도 계속위난은 현재의 위난이 된다.
현재의 위난이 위법한 때에는 정당방위에 의해 방위할 수 있지만 긴급피난을 하는 것도 가능하다.
c. 자초위난
피난상황에 대해 책임이 없을 것이 긴급피난의 요건이 되는 것은 아니다. 다만, 자초위난을 이익교량의 요소로 고려하는것까지 부정하는 것은아니다. 따라서 목적 또는 고의에 의한 자초위난에 대해서는 긴급피난이 허용되지 않는다.

2) 위난을 피하기 위한 행위
행위자는 피난의사를 가지고 행동할 것을 요한다. 그러나 피난의사가 유일한 동기가 될 것을 요하는 것은 아니다.

3) 상당한 이유
정당방위가 부정 대 정의 관계인 데 반해 긴급피난은 정 대 정의 관계이므로 긴급피난에 있어서의 상당한 이유는 정당방위에 비해 엄격한 요건이 요구된다.
(1) 보충성의 원리
피난행위가 위난에 빠져있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 한다. 피난방법도 피해자에게 상대적으로 가장 경미한 방법을 선택할 것을 요구한다. 이를 상대적 최소피난의 원칙이라 할 수 있다.
(2) 균형성의 원리
긴급피난에 의해 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월해야 한다. 보호되는 이익과 침해된 이익이 같을 때에도 우리나라 종래 통설은 상당성을 인정했었다. 그러나 균형성의 원리는 우월적 이익의 원칙을 의미하며, 같은 이익 사이에는 이러한 관계가 인정되지 않는다.
이러한 균형성의 원리는 법익의 가치, 위험의 정도, 보호의 가치에 의해 구성된다.
(3) 적합성의 원리
피난행위는 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 한다.
a. 사회윤리적 적합성
피난행위는 사회윤리적으로 적합한 행위가 아니면 안 된다.
b. 법적 절차
법익에 대한 위난을 방지하기 위한 법적 절차가 마련되어 있는 때에는 법적 절차에 따르지 않은 피난행위는 허용되지 않는다.