원인에 있어 자유로운 행위 (원자행)

1. 원인에 있어 자유로운 행위의 의의
(1) 의의
원인에 있어 자유로운 행위란 심신장애인의 행위와는 달리, 행위자가 스스로를 심신장애 상태에 빠지게 하고 이 상태에서 범죄를 실행하는 범행형태이다. 이 법리는 이러한 행위자를 책임능력 있는 행위자처럼 처벌하는 법리이다. 그 근거는 실행행위시에는 심신장애 상태였지만 원인행위시에는 정상적인 상태였으며, 그 심신장애 상태가 정상의 상태, 즉 ‘자유로운’ 상태에서 스스로에 의하여 야기되었기 때문이다.
(2) 원인에 있어서 자유로운 행위와 책임주의
책임원칙에 의할 때, 책임능력은 행위시에 존재해야 한다. 형법 제10조 3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하여 가벌성을 입법적으로 해결하였다.

2. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거
(1) 원인설정행위에 책임의 근거를 인정하는 견해
1) 원인행위를 실행행위로 보는 견해 (구성요건 모델)
원인행위 자체를 실행행위로 보지 않으면 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌할 수 없게 된다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 간접정범이므로, 원인행위가 바로 실행행위 내지 그 착수행위이며, 책임무능력상태에서의 행위는 원인행위에서 기인한 결과에 지나지 않는다. 이는 원인설정행위시에 책임능력이 있고, 그 결과를 예견하였거나 예견할 수 있는 경우에 그 결과를 야기한 데 대한 책임비난이 가해진다.
그러나 이에 대한 두가지 비판이 제기된다.
가. 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여 간접정범의 이론이 그대로 적용될 수는 없다. 간접정범은 어느 행위로 인해 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하는 경우를 말하며 그 도구가 반드시 책임능력의 결함과 관련될 필요는 없지만, 원인에 있어서 자유로운 행위는 그 도구가 반드시 자기의 책임능력의 결함과 관련되어야 하고 그것이 책임무능력인가 한정책임능력인가를 불문한다. 그러나 한정책임능력자를 이용한 간접정범은 있을 수 없다.
나. 원인에 있어서 자유로운 행위에 관해 원인설정행위를 실행행위 또는 실행의 착수행위로 볼 수는 없다. 실행행위 또는 실행의 착수행위가 되기 위해서는 구성요건의 정형성을 갖추어야 한다. 그런데 이때의 원인설정행위는 실행행위의 정형을 갖추었다고는 전혀 볼 수 없다.
2) 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 책임의 근거를 인정하는 견해 (예외모델)
원인설정행위는 실행행위 또는 그 착수행위가 될 수 없지만 책임능력 없는 상태에서의 실행행위와 불가분의 연관을 갖는 것이므로 원인설정행위에 책임비난의 근거가 있다는 이론이다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 ‘행위와 책임의 동시존재의 원칙’과 일치하는 것은 아니지만, 행위와 책임의 동시존재 원칙은 반드시 엄격히 적용되어야 하는 것이 아니며 원인에 있어서 자유로운 행위는 이 원칙에 대한 예외로 인정되어야 한다고 한다. 이는 우리나라의 다수설이다.

3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 귀책유형
(1) 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
1) 의의
책임무능력상태를 고의로 야기하고 이때 이미 책임무능력상태에서 행할 구성요건에 해당하는 행위의 실행에 대한 고의를 가진 경우를 말한다. 즉 책임능력 결함상태의 야기와 구성요건에 해당하는 행위의 실행에 대하여 모두 고의가 있는 경우이다. 고의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 미필적 고의로도 족하다. 그러나 책임능력 결함상태에서 범할 범죄에 대한 고의는 특정 범죄 또는 적어도 일정한 종류의 범죄에 대한 것이어야 한다.
2) 실행의 착수시기
책임능력 결함상태에서의 행위는 책임능력이 없지만 원인행위와의 불가분의 연관이 있기 때문에 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외로서 가벌성을 인정할 수 있는 이상, 책임능력 결함상태에서의 행위에 실행의 착수가 있다고 하는 것이 타당하다.

(2) 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
1) 의의
고의 또는 과실로 책임무능력상태를 야기하고 이러한 상태에서 특정의 과실범의 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었던 경우에 성립한다.
2) 실행의 착수시기
과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서도 책임능력 결함상태에서의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있다고 봄이 타당하다. 다만 과실범에 있어서 실행의 착수시기를 논할 실익은 없다. 과실범의 미수는 있을 수 없기 때문이다.