위법성 인식- 고의설, 책임설

1. 고의설
고의설은 고의를 책임의 요소로 본다. 이때의 고의는 행위의 의미를 정해주는 사실의 인식과 의사 그리고 그 행위가 위법하다는 인식, 즉 위법성 인식으로 구성된다.
1) 엄격고의설
철저한 고의설의 입장에서 고의에는 범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성의 인식을 필요로 한다는 견해를 엄격고의설이라고 한다. 엄격고의설은 위법성의 인식이 없으면 고의의 성립 자체를 부인하게 되므로 이에 의하면 사실의 착오와 법률의 착오, 구성요건의 착오와 금지의 착오의 구별은 없어지고 모든 착오를 금지착오로 본다. 그러나 고의설에 의하면 행위자가 행위의 위법성을 현실적으로 인식해야 고의범이 성립한다고 주장하지만, 대부분의 중범죄는 흥분된 감정상태나 순간적인 격분으로 이루어지기 때문에 행위시에 그 행위가 위법하다는 것을 생각하지 않거나, 생각할 수도 없는 경우가 적지 않다. 확신범 또는 상습범은 그 법배반적인 기본태도 때문에 위법성의 인식을 기대할 수 없어 고의범으로 처벌할 수 없다는 결론이 되며, 모든 고의범 구성요건에 대응하는 일반적인 과실범의 구성요건은 형법상 존재하지 않기 때문에 고의가 인정되지 않은 행위들은 법률이 특별히 과실범의 구성요건을 마련한 경우에만 처벌되며, 과실범의 처벌규정이 없는 때에는 무죄를 선고할 수 밖에 없다. 엄격고의설은 처벌규정이 있는 경우에도 과실범의 경한 형벌로 처벌할 수 밖에 없는 중대한 형사정책적 결함을 갖는다.

2) 제한적 고의설
제한적 고의설은 위법성의 인식은 고의의 구성요소이지만, 고의의 구성요소가 되는 위법성의 인식은 인식의 가능성으로 족하다고 설명한다. 그러나 제한적 고의설에 대해서도 위법성인식 결여의 회피가능성이라는 과실적 요소를 현실적으로 존재하는 위법성의 인식을 의미하는 고의와 동일시하여, 본질적으로 서로 모순되는 고의와 과실을 결합하려고 한 점에 논리적인 잘못이 있다는 비판이 있다.

2. 책임설
(1) 책임설의 내용
책임설은 위법성의 인식을 구성요건적 고의와 분리시켜 독자적인 책임요소로 본다. 구성요건적 고의는 문자 그대로 구성요건 요소로 자리하며, 위법성 인식은 현실적 인식이 아니라 그 가능성을 문제삼는다. 책임의 본질은 비난가능성이며 위법성의 인식은 행위자가 구체적인 경우에 그의 행위가 위법함을 인식할 가능성이 있었는가에 대한 판단의 문제이다. 위법성의 인식이 없는 때에는 금지의 착오가 되어, 고의설과 같이 고의를 조각하는 것이 아니라 책임을 조각할 수 있을 뿐이다. 금지의 착오는 착오가 회피불가능할 때에는 책임을 조각하지만, 회피가능할 때에는 책임을 감경할 수 있을 뿐이다.
1) 엄격책임설
모든 위법성조각사유에 대한 착오를 법률의 착오라고 한다.
2)　제한적 책임설
인정되는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 법적 효과에 있어서 사실의 착오와 동일하지만, 인정되는 위법성조각사유의 법적 한계에 대한 착오 및 인정되지 않는 위법성조각사유에 대한 착오는 법률의 착오에 해당한다고 한다.