위법성조각사유의 전제사실의 착오

1. 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의
위법성조각사유의 전제사실의 착오란 행위자가 그 사실이 존재하면 위법성이 조각되는 요건 사실이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오인한 경우, 즉 위법성조각사유의 객관적 요건 내지 그 전제사실에 대한 착오를 말한다. 허용구성요건의 착오라고도 한다. 이러한 착오는 법률의 착오와 사실의 착오의 중간에 위치하는 ‘독립된 형태’의 착오로 이해되고 있다.

2. 효과
(1) 엄격책임설
엄격책임설은 허용구성요건의 착오를 포함한 모든 위법성조각사유의 착오를 금지의 착오라고 해석한다. 그러나 이 견해는 위법성조각사유의 전제사실의 착오가 평가의 착오가 아니라 사실관계의 착오라는 특수성을 무시했고, 아군을 적으로 오인하고 폭격한 조종사를 엄격책임설에 따라 살인죄로 처벌하는 것은 법감정에 반한다는 비판을 받는다.
(2) 소극적 구성요건요소이론
소극적 구성요건요소이론에 의하면 위법성조각사유의 요건은 소극적 구성요건요소이므로 위법성을 조각하는 행위상황에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의를 조각하게 된다고 한다. 그러나 위법성의 독자성을 부정하고 구성요건에도 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위간의 가치차이를 무시한 점에 근본적인 난점이 있다.
(3) 제한적 책임설
제한적 책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 구성요건적 착오는 아니지만 구성요건적 착오와의 구조적 유사성을 근거로 구성요건적 착오의 규정이 적용되어야 한다고 한다. 즉 허용구성요건에 대한 회피할 수 있는 착오는 고의범으로 처벌되는 것이 아니라, 과실범의 처벌규정이 있는 때에만 과실범으로 처벌받게 된다.
1) 구성요건적 착오의 규정을 유추적용해야 한다는 견해
이 견해는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관해 구성요건적 착오에 관한 규정이 직접 적용될 수는 없지만 유추적용되어 과실범으로 처벌된다고 본다. 그러나 고의범의 행위반가치가 의도반가치에만 있는 것은 아니며, 구성요건적 고의가 조각된다고 할 때에는 이에 대한 공범의 성립도 불가능하여 처벌의 흠결을 초래할 수 있다.
2) 법효과제한적 책임설
이 견해는 고의가 정당화 사유의 인식으로 상쇄되지 않아 고의의 불법은 형성되지만, 행위의 동기로서의 책임고의가 형성되지 않아 결국 고의책임 및 고의형벌이 조각되어 법효과에 있어서 구성요건적 착오와 같이 취급해야 한다는 것이다. 따라서 위전착은 법적효과에 있어서 사실의 착오와 같이 취급하는 것이 타당하다. 고의범에 대한 무거운 형벌은 책임의 면에서도 그 행위의 법적, 사회적 의미의 내용을 인식한 자에 대하여만 부과할 수 있다고 봐야 하기 때문이다. 우리나라의 다수설이다.