형법각론) 음화 등 반포, 판매, 임대, 공연전시죄

(1) 의의
음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영함으로써 성립하는 범죄이다. 선량한 성풍속을 보호하기 위한 추상적 위험범이다. 여기서 성표현의 자유화, 비범죄화의 경향과 관련하여 음란성의 개념과 처벌의 범위를 명백히 하지 않으면 안된다.
(2) 행위의 객체
본죄의 객체는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건이다.
1) 음란성
가. 의의와 판단기준
본죄의 객체가 되는 문서, 도화, 필름 기타 물건은 음란성이 인정되어야 한다. 통설은 음란성은 그 내용이 성욕을 자극 또는 흥분시키고 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다고 설명한다. 이는 판례도 같은 태도이다. 성욕을 자극 또는 흥분케 한다는 행위자의 주관적 목적을 요하지 않으며, 표현의 객관적 경향이 문제될 따름이다. 판례도 음란성의 유무는 제조자나 판매자의 주관적 의도에 관계없이 객관적이고 규범적으로 판단해야 한다고 본다.
음란성의 판단을 위한 기준
1) 음란성의 판단기준은 보통인, 즉 통상의 성인이다.
2) 음란성의 판단대상은 문서 전체가 되어야 한다.
3) 단순히 저속하다는 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손, 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도여야 한다.
 
나. 과학서, 예술작품과 음란성
과학성과 예술성이 음란성과 양립할 수 있는가에 대해서는 적극설과 소극설이 대립한다. 통설은 적극설의 입장에서 과학성, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 개념이므로 과학서, 예술작품이라고 하여 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라고 해석하고 있다. 판례도 명화집에 실려있는 나체화가 음란성을 가질 수 있다고 하여 적극설의 입장이다.
 
다. 상대적 음란개념의 이론
상대적 음란성이란 문서의 음란성은 문서의 내용 이외에 작자의 의도, 광고,선전, 판매의 방법, 독자의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하지 않으면 안 된다는 이론이다. 그러나 상대적 음란개념을 인정하는 것은 문서 자체의 예술성과 같은 사회적 가치를 고려하지 않고 음란한 문서나 도화의 범위도 명백하지 않아 금지된 행위를 명시할 수 없다는 비판이 있다.
 
(3) 행위
본죄의 행위는 반포, 판매, 임대하거나 공연전시 또는 상영하는 것이다.

1) 반포, 판매, 임대
반포란 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말한다. 유상인 때에는 판매에 해당한다. 임대란 유상의 대여를 말한다. 반포, 판매, 임대의 상대방은 본죄의 공범으로 처벌받지 않는다.
2) 공연전시 또는 상영
공연히 전시한다는 것은 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있게 두는 것을 말한다. 유상인가 무상인가를 불문한다. 녹음테이프의 재생, 웹페이지에 대한 링크도 이에 해당한다. 상영의 경우, 공연히 상영해야 하므로 친구 두 사람이 보는 앞에서 상영한 것은 해당하지 않는다.
 
(4) 주관적 구성요건
본죄가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건요소에 대한 고의가 있어야 한다.